A Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004, dispôs, entre outros assuntos, de requisitos para ingresso nas carreiras do Ministério Público e da Magistratura.
Com a referida Emenda, os art. 93 e 129 da Constituição da República passaram a ter as seguintes redações, respectivamente para o provimento dos cargos de Juiz de Direito e Promotor de Justiça:
"Art. 93. ...................................................
I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;
"Art. 129. ....................................................
...................................................................
§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.
Algumas dúvidas, agora, alvoroçam o meio acadêmico, senão vejamos.
Numa primeira análise, tem-se que o candidato deve ser obrigatoriamente bacharel em Direito. Até aí nenhuma novidade. Mas é importante que se note que a exigência não foi para que o candidato fosse advogado, apenas bacharel em Direito.
Seguindo a análise do texto constitucional, outra interpretação há que ser feita: não se exigiu que os três anos de atividade jurídica ocorram depois do bacharelado, mas sim que o bacharel tenha três anos de atividade jurídica.
Não se pode interpretar a norma de modo mais rigoroso do que ela o quis.
Hugo Nigro Mazzilli bem explicita a questão[2][2]:
Assim, poderia essa experiência jurídica começar a contar a partir dos bancos acadêmicos? O curso acadêmico em si não pode contar como exercício de atividade jurídica para os fins dessa exigência; se assim fosse, a norma constitucional seria inútil e ociosa, pois qualquer bacharel em Direito, pela obtenção do título, já teria quatro ou cinco anos de curso jurídico. O que interessa discutir é se alguma experiência jurídica anterior à obtenção do bacharelado poderia ser computada em seu favor. Durante o curso jurídico, muitas vezes, o acadêmico já se inscreve profissionalmente na OAB e faz o estágio profissional, em razão do qual pratica licitamente atos limitados de advocacia, nos termos do Estatuto da OAB. Sem dúvida, isso será exercício de atividade jurídica de caráter profissional. Da mesma forma, entendemos que o estagiário do Ministério Público ou o estagiário da Magistratura poderá contar esse tempo de experiência profissional jurídica, que não se confunde com a mera formação cultural acadêmica dos bancos escolares.
Arriscamo-nos a conceituar atividade jurídica, como todo o serviço, trabalho ou função curricular ou extracurricular, desempenhados em nível profissional, ainda que sem remuneração, que exige conhecimentos específicos de Ciência Jurídica.
Quando as primeiras exigências, anteriores à Emenda, foram sendo colocadas em editais para os mais diversos concursos, a controvérsia chegou aos Tribunais Superiores. O entendimento pacificado apontou para uma interpretação ampla do conceito de prática forense. Do Superior Tribunal de Justiça, colhe-se exemplos:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PRÁTICA FORENSE. CONCEITO AMPLO. LC 73/93. ART. 21, § 3º. PRECEDENTES. Consoante entendimento assente na e. Terceira Seção, o conceito de prática forense inserto no art. 21, § 3º, da LC nº 73/93 deve ser entendido de forma ampla, incorporando quaisquer atividades que impliquem o manuseio permanente de processos e de legislação no meio forense, seja como servidor de Tribunal ou Varas, ou mesmo nos estágios acadêmicos. Recurso não conhecido[3][3].
Ainda:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRÁTICA FORENSE. ELASTICIDADE DA CONCEITUAÇÃO. TÉCNICO DO TESOURO. INCOMPATIBILIDADE DA FUNÇÃO COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. PRECEDENTES. É firme o posicionamento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o conceito de prática forense é mais amplo, não abrangendo somente o exercício da advocacia, mas estágios profissionais, atuações em Tribunais, juízos de primeira instância, entre outros. O caso se amolda à jurisprudência deste Tribunal. Violação não caracterizada. Recurso desprovido[4][4].
Luiz Flávio Gomes bem ensina que atividade jurídica é um conceito mais amplo ainda que a antiga prática forense[5][5]:
Vencida essa questão preliminar, cabe prontamente observar que o novo texto constitucional não fala em prática forense, sim, em atividade jurídica, que é conceito muito mais amplo que o primeiro. Desde logo, portanto, não é preciso ser advogado ou estagiário da OAB para se tornar juiz ou promotor. Não é necessário ter atuado efetivamente em processos judiciais. O funcionário público impedido de advogar não está impossibilitado de se inscrever para tais funções, desde que exerça atividade jurídica.
O foco da nova exigência constitucional, como se percebe, não é só a atividade forense. O que se pretende é buscar no mercado interessados que contem com prévia experiência profissional no âmbito jurídico. Mas isso não está adstrito ao exercício da advocacia. O Delegado de Polícia, por exemplo, muitas vezes até não é advogado, mas pode preencher sem sobra de dúvida as duas novas exigências constitucionais: (a) ser bacharel em direito; (b) ter no mínimo três anos de atividade jurídica.
Uma terceira reflexão merece ser trazida à baila: aquelas pessoas que são impedidas de advogar, ou exercem cargos ou funções incompatíveis com a advocacia, como estariam condenadas a não prestar concurso?
Em hipótese alguma tais bacharéis poderiam ser postergados, sob pena de se cometer enorme injustiça.
Novamente Mazzilli[6][6]:
A nosso ver, seria absurdo e iníquo entender assim. Deve-se esperar que a lei regulamente esta importante matéria, levando em conta situações de incompatibilidade de exercício da advocacia, prevendo, nesses casos, que cursos especiais ou profissionalizantes possam conferir a experiência prática na atividade jurídica, como desejado pela Emenda Constitucional, sob pena de inadmissivelmente inviabilizar-se o ingresso na Magistratura e no Ministério Público de diversos candidatos que estejam legalmente impedidos de exercer a advocacia.
Entendimento bem interessante é o constatado no Assento Regimental nº 47, de 05 de abril de 2005, do TRF da quarta Região, que regulamentou a exigência de atividade jurídica para ingresso na carreira de Juiz Federal Substituto e que constará no Regulamento do XII Concurso Público para provimento de tal cargo, in verbis:
ASSENTO REGIMENTAL Nº 47, DE 05 DE ABRIL DE 2005.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do deliberado no Plenário Administrativo, sessão realizada em 29 de março de 2005, nos autos do Processo Administrativo nº 05.20.00079-0 decide emendar o seu Regimento Interno, da seguinte forma:
Art. 1º Os §§ 1º e 2º do art. 289 passam a vigorar com a seguinte alteração:Art. 289. A inscrição far-se-á em duas fases, preliminar e definitiva, tendo acesso a esta apenas os candidatos aprovados nas provas escritas.§ 1º - O candidato instruirá o pedido de inscrição preliminar com a prova de ser brasileiro e com diploma de bacharel em Direito registrado;§ 2º O candidato aprovado nas provas escritas instruirá o pedido de inscrição definitiva com prova de prática de atividade jurídica por três anos, não sendo computados períodos anteriores à colação de grau;
Art. 2º Fica acrescido o § 3º, ao artigo 289, com a seguinte redação:§ 3º Considera-se como tempo de atividade jurídica aquela prestada na militância da advocacia, inclusive a pública, bem como o tempo de serviço em cargo público cujo exercício impeça a atividade como advogado, cujas atribuições exijam conhecimento e aplicação do Direito, comprovados documentalmente.
Art. 3º Este Assento Regimental entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Porto Alegre, 05 de abril de 2005. (sem grifo no original)
Desta forma, por exemplo, os militares, sejam eles oficiais ou praças, cuja função é incompatível com o exercício da advocacia, porém exerçam atividades jurídicas em suas unidades militares (corregedorias, assessorias jurídicas, presidência de inquéritos policiais militares, sindicâncias, conselhos de justificação, procedimentos disciplinares, etc), podem, tranqüilamente, prestar concursos públicos para os cargos de Promotor de Justiça e Juiz de Direito. Não havia como ser diferente. Na Justiça Militar, v.g. os Oficiais atuam como Juízes Auditores, sob a presidência de um Juiz de Direito togado.
Em quarto lugar, importante registrar que os requisitos previstos devem ser exigidos por ocasião da posse e não da inscrição.
Colhe-se da Súmula 266, publicada no DJ na data de 29/05/2002, pg. 135, e na RSTJ 155/487 que: "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.
Por último, ressalte-se que o art. 7° da EC n° 45/2004 tem a seguinte redação:
Art. 7º O Congresso Nacional instalará, imediatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional, comissão especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional. (sem grifo no original).
Vê-se, portanto, que a matéria precisa ser regulamentada e, portanto, não tem aplicação imediata.
Luiz Fernando Moreira e William Junqueira Ramos prelecionam[7][7]:
Juridicamente é do mais nítido entendimento que a novel exigência trazida pela Emenda Constitucional n.º 45 não pode ser auto-aplicável, tendo em vista ser uma norma de eficácia limitada. De acordo com o insigne jurista Alexandre de Morais [1], seguindo o ensinamento de José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada só podem ter eficácia “após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade”. Ora, possuindo tal dispositivo eficácia limitada, não pode o mesmo ser aplicado de imediato, sendo necessária sua devida regulamentação legal. Ocorre, entretanto, que nos editais dos concursos em aberto da Magistratura e do Ministério Público, antes mesmo de haver qualquer regulamentação a respeito da matéria, já consta a exigência de no mínimo três anos de atividade jurídica, sendo esta aceita exclusivamente a quem os tenha exercido em cargos privativos de bacharel em Direito. Data maxima venia, tal requisito não deveria estar sendo exigido, podendo tal ato ser questionado por meio de mandado de segurança, pois, em tese, tal exigência só poderia ocorrer após sua regulamentação pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN – e pela Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.
Por fim, à guisa de conclusão, deixa-se o entendimento de Celso Spitzcovsky [8][8]
Assim, de se indagar: como então atender aos princípios da razoabilidade e da eficiência sem a utilização dessas restrições inconstitucionais para o ingresso em carreiras públicas?
A resposta, a nosso ver, aponta para a necessidade de manutenção do rigor nas diversas fases do concurso de forma a apurar não só os conhecimentos teóricos e práticos do candidato mas também o seu perfil psicológico, na forma estabelecida pela Súmula n. 686 do STF, sua sensibilidade, enfim, para o exercício da carreira. O mesmo rigor deverá ser adotado durante a vigência do estágio probatório, em que devem ser apurados os itens de ordem prática apontados pelo legislador, tais como assiduidade, produtividade, disciplina etc. Da mesma forma, deve-se providenciar a regulamentação da regra prevista no art. 41, § 4.º, da Constituição para a avaliação dos servidores candidatos à aquisição de estabilidade e também a do art. 41, § 1.º, III, que preconiza a possibilidade de perda do cargo pelo servidor estável por insuficiência de desempenho.
A forma de interpretar a norma constitucional não pode, sob pena de cometer injustiça e discriminar pessoas, ser restritiva, mesmo porque não foi esta sua intenção e, tão-somente, exigir como requisito para galgar os cargos de Promotor de Justiça e Juiz de Direito, um mínimo de experiência, ainda que discutível.
[1][1] Promotor de Justiça em Curitibanos - SC
[2][2] MAZZILLI, Hugo Nigro. A prática de “atividade jurídica” nos concursos. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev. 2005. Disponível em:
[3][3]
RESP 545286 / AL ; RECURSO ESPECIAL 2003/0078841-7 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 25/05/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 21.06.2004 p. 242
[4][4]
RESP 487844 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2002/0173509-9 Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento
28/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 31.05.2004 p. 346
[5][5] http://ultimainstancia.ig.com.br/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=9150
[6][6] op. cit.
[7][7] In http://www.direitonet.com.br/artigos/x/19/48/1948/
[8][8] SPITZCOVSKY, Celso. A inconstitucionalidade do critério de prática de atividade jurídica para concurso público. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jun. 2004. Disponível em: